Foreldrepermisjon, arbeidsfri og røde dager

Det blir stadig vanligere at foreldre ønsker mer fleksibilitet i uttaket av foreldrepermisjon. En aktuell problemstilling i den forbindelse, er hvorvidt arbeidstaker kan velge å «hoppe over» røde dager og perioder med arbeidsfri (også kalt friperioder), altså ikke å ta ut permisjon på disse dagene og i praksis forlenge den samlede permisjonsperioden. Kan arbeidstaker kreve at foreldrepermisjonen bare tas utenom arbeidsfri/røde dager, hvilke konsekvenser kan det få for arbeidsgiver, og har arbeidstaker krav på lønn eller foreldrepenger for disse dagene? Denne artikkelen behandler disse problemstillingene og gir svar så langt det kan avklares på generelt grunnlag.

Bakgrunn: Økt fleksibilitet i regelverket – Folketrygdloven

Tradisjonelt har foreldrepermisjon blitt tatt ut som én sammenhengende periode, men dagens regelverk åpner for større fleksibilitet. Med endringslov av 11. juni 2021 nr. 61 ble folketrygdlovens § 14-11 endret, slik at foreldre nå kan utsette sine respektive deler av stønadsutbetalingene uten at det lenger kreves «særlige grunner». I Prop. 127 L (2020–2021) om fri utsettelse av foreldrepenger, fremheves det blant annet at formålet med lovendringen var å unngå tap av fedrekvote (ofte kalt «fedrefellen») og å gjøre det enklere for familier å tilpasse permisjonsuttaket til egne behov.

Arbeidsmiljøloven og foreldrepermisjonsrettigheter 

Selv om folketrygdloven regulerer retten til foreldrepenger, er det arbeidsmiljøloven («aml.») § 12-5 som lovregulerer retten til foreldrepermisjon. Etter aml. § 12-5 (1) har foreldre rett til permisjon når de mottar foreldrepenger fra folketrygden. Den økte fleksibiliteten i folketrygdloven § 14-11, fører dermed i praksis til at samme fleksibilitet også slår igjennom i aml. § 12-5. Siden arbeidstaker nå kan utsette uttak av foreldrepenger i større grad enn tidligere, vil arbeidstaker i utgangspunktet også kunne kreve tilsvarende fleksibilitet i permisjonsuttaket. I praksis betyr det at arbeidstaker kan «hoppe over» perioder med arbeidsfri eller de røde dagene som permisjonen tidligere ville omfattet, for eksempel ved friperioder i turnusordninger eller høytider som påske eller jul, og dermed forlenge den totale permisjonstiden. 

Kan arbeidstaker fritt planlegge permisjon utenom friperioder og «rød dager»?

Nyere praksis fra tvisteløsningsnemnda[1] (TLN-2017-87, TLN-2018-22, TLN-2018-32 og TLN-2020-42) legger til grunn at enhver oppdeling av permisjon skal anses som «delvis permisjon» og behandles etter reglene i aml. § 12-6. Denne bestemmelsen fastsetter at delvis permisjon «baseres på avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker», og at arbeidstakers ønske om hvordan uttaket av delvis permisjon skal gjennomføres, skal oppfylles «med mindre dette medfører vesentlige ulemper for virksomheten». I praksis innebærer dette at arbeidstaker ikke kan gjennomføre en oppdeling av permisjonen uten at arbeidsgiver har akseptert det, men aksept må i utgangspunktet gis om oppdelingen ikke medfører vesentlige ulemper.[2]

Arbeidstakers rett til oppdeling av foreldrepermisjon, er i tillegg underlagt de varslingsplikter som følger av aml. § 12-7. Ved fravær utover to uker skal arbeidsgiver varsles «snarest mulig og senest en uke i forveien», mens fravær som strekker seg utover tolv uker må varsles senest fire uker i forveien. Dersom permisjonen skal vare utover ett år, er fristen tolv uker. Dette innebærer at de lovfestede varslingspliktene også gjelder i tilfeller der arbeidstaker ønsker å «hoppe over» røde dager eller perioder med arbeidsfri. I praksis betyr det at arbeidsgiver må få tilstrekkelig tid til å ta stilling til permisjonsopplegget, samt vurdere om det medfører vesentlige ulemper for virksomheten. [3]

Et eksempel fra praksis – Opphold ved friperioder som «vesentlig ulempe»

Et nylig vedtak fra Tvisteløsningsnemnda (nr. 142/23) [4] illustrerer hvordan det å «hoppe over» røde dager eller perioder med arbeidsfri i foreldrepermisjon kan medføre ulemper for arbeidsgiver, i form av økonomiske konsekvenser.

I saken arbeidet A i en 100 prosent stilling med rullerende femukers skiftplan, med fire uker arbeid etterfulgt av en uke arbeidsfri. Lønn ble gjennomsnittsberegnet for hele femukersperioden, og A mottok samme lønn uavhengig av om han var i arbeid eller hadde arbeidsfri. A søkte først om full foreldrepermisjon, men endret deretter søknaden til delvis permisjon for å unngå at permisjonen omfattet hans friuker. Dermed kunne han oppnå flere uker med «lønnet permisjon». Arbeidsgiveren protesterte, fordi selskapet kun fikk refusjon fra NAV for de ukene A faktisk var i permisjon. I de øvrige ukene måtte selskapet betale lønn uten kompensasjon, noe som medførte betydelig økonomisk tap og vesentlig merarbeid. Om dette uttalte nemda følgende:

Vedtaket stadfester altså at arbeidstakers «smarte grep» ved å «hoppe over» friperioder, ville ha økonomiske konsekvenser for arbeidsgiver som ble ansett å utgjøre en vesentlig ulempe. Tvisteløsningsnemnda konkluderte med at A ikke hadde rett til delvis foreldrepermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-6 på de vilkårene han krevde.

Selv om vedtaket ikke uten videre kan generaliseres for alle tilfeller der røde dager eller perioder med arbeidsfri hoppes over, gir den et signal om hva som er innenfor og utenfor av akseptable tilpasninger fra arbeidstakers side. Hver enkelt søknad om delvis permisjon må vurderes konkret og individuelt, med utgangspunkt i omfanget av ulemper for arbeidsgiver vektet mot behovene til arbeidstaker. 

Har man krav på foreldrepenger eller lønn om man hopper over perioder med arbeidsfri og «røde dager»?

Om så en utsettelse og oppdeling av permisjonen ikke medfører «vesentlig ulempe» og arbeidstaker har varslet i tide, hva blir konsekvensen for retten til foreldrepenger eller lønnsutbetalinger for friperiodene og de røde dagene?

Hovedregelen er at foreldrepenger utbetales for de dagene arbeidstakeren faktisk er i foreldrepermisjon. Dersom arbeidstaker aktivt unnlater å ta ut permisjon i perioder med arbeidsfri og på andre røde dager, vil disse dagene ikke inngå i stønadsperioden, jf. folketrygdloven § 14-11. Dermed har ikke arbeidstakeren krav på foreldrepenger for de aktuelle dagene. Den samlede perioden med permisjon blir forlenget, men uten stønadsutbetaling for dagene som «hoppes over».

Hva så med lønn? Problemstillingen er aktuell for blant annet timelønnede ansatte med avtalt rett til lønn på bevegelige helligdager, ansatte i turnusordninger og for ansatte med fastlønn. Når arbeidstaker aktivt «hopper over» friperioder og røde dager i en foreldrepermisjon – og altså ikke er i permisjon, men samtidig ikke er i arbeid – vil vedkommende i realiteten stå uten inntektsgrunnlag for disse dagene. Må arbeidsgiver likevel utbetale lønn disse situasjonene?

For 1. og 17. mai følger det av en egen lov fra 1947 (lov om 1 og 17 mai som høgtidsdager) at arbeidsgiver skal betale «full lønn» for disse dagene, dersom dagene ikke faller på en søndag eller allerede lovfestet fridag. Som følge av at arbeidstakere har en lovfestet rett til full lønn på disse helligdagene, legges det til grunn at en arbeidstaker som «hopper over» disse røde dagene i sin foreldrepermisjon, vil ha krav på full lønn dersom fridagen faller på en «ikke-rød» dag. [5] For andre bevegelige helligdager (f.eks. Kristi himmelfartsdag, 2. pinsedag eller langfredag) finnes det derimot ingen tilsvarende generell lovfestet rett til lønn. Det finnes heller ikke noe klart lovgrunnlag som sier at arbeidsgiver alltid – eller aldri – skal betale lønn på slike røde dager, spesielt hvis arbeidstakeren bevisst «hopper over» slike dager i foreldrepermisjonen.

Når det gjelder arbeidsgivers lønnsplikt i perioder med arbeidsfri under foreldrepermisjon, er heller ikke dette lovregulert. Under behandlingen i Prop. 127 L (2020–2021) ble problemstillingen adressert av blant annet KS og NHO, som uttrykte usikkerhet rundt lønnsplikt ved mer fleksible permisjonsuttak, særlig tilknyttet perioder med arbeidsfri. Departementet berørte tematikken, men vektla i hovedsak formålet om å gi foreldre større fleksibilitet i folketrygdlovens stønadsperiode.

Dagens lovverk gir ikke et entydig svar på hvordan arbeidsgivers lønnsplikt skal reguleres, om arbeidstaker bevisst foretar seg slike «smarte grep» ved sin foreldrepermisjon. Samtidig kan det ikke ses bort i fra at arbeidstakeres lønnsrettigheter i utgangspunktet har et solid lovfestet vern gjennom arbeidsmiljøloven. Likevel er min oppfatning at en praksis der arbeidsgivers lønnsplikt som hovedregel begrenses i slike tilfeller, har de beste grunner for seg. Det kan med rette antas at lovgivers intensjon ikke var å tilrettelegge for misbruk av den fleksibiliteten som folketrygdloven § 14-11 åpner for, ved at arbeidstaker kan oppnå både lengre permisjon og lønnet arbeidsfri. Det fremstår ikke som en rimelig praksis at arbeidstakere skal belønnes for slike grep når de foretas uten verneverdige formål, på arbeidsgivers bekostning, jf. blant annet vedtak 142/23 fra Tvisteløsningsnemnda.

Derimot, til tross for at mye taler for en hovedregel der arbeidsgivers lønnsplikt bortfaller om arbeidstaker bevisst «hopper over» friperioder og røde dager, når formålet utelukkende er å forlenge foreldrepermisjonsperioden og sikre lønnet arbeidsfri, bør arbeidsgivere imidlertid være forsiktige med å legge en slik forutsetning uprøvd til grunn i egen virksomhet. Særlig for tilfeller med timelønnede arbeidstakere, med avtalt rett til lønn på eksempelvis bevegelige helligdager. Arbeidsgiver kan likevel med relativt enkle grep, redusere risikoen som denne usikkerheten representerer. I praksis vil både arbeidsavtalen, tariffavtaler og interne rutiner kunne regulere hvorvidt arbeidsgiver har lønnsplikt dersom arbeidstaker velger å «hoppe over» friperioder eller røde dager i sin foreldrepermisjon. Utenfor de tariffregulerte tilfellene er arbeidstakers rett til lønnsbetaling i slike situasjoner underlagt avtalefrihet og arbeidsgivers styringsrett. Dette innebærer at ved friperioder og for andre bevegelige helligdager enn 1. og 17.mai, har arbeidsgiver rett til å begrense sin lønnsplikt, under forutsetning at problemstillingen er regulert internt forutfor permisjonsuttaket.

Oppsummering og «Best Practice» for arbeidsgivere og arbeidstakere

Oppsummert har arbeidstaker anledning til å gjøre opphold i foreldrepermisjonen ved å «hoppe over» perioder med arbeidsfri og røde dager – så lenge dette varsles innenfor arbeidsmiljølovens bestemmelser, og ikke medfører vesentlige ulemper for arbeidsgiver. Større økonomiske konsekvenser for arbeidsgiver, som avslag på refusjon fra NAV vil kunne utgjøre en ulempe, men hvorvidt ulempen skal anses som «vesentlig» må vurderes individuelt i hvert enkelt tilfelle. Videre synes det rimelig at arbeidsgiver ikke skal ha lønnsplikt på dager som bevisst holdes utenfor permisjonen, med unntak for de få dagene der det er lovfestet rett for arbeidstaker til «full lønn» uansett.  

Flere av de praktiske problemstillingene som denne artikkelen reiser omfattes av arbeidsgivers styringsrett. Arbeidsgiver kan etablere forutsigbare og skriftlige rutiner for slike situasjoner, og bør sørge for at retningslinjene gjøres kjent for alle ansatte, og at de praktiseres likt for alle. Ved å følge «Best Practice» kan misforståelser unngås, og det legges samtidig til rette for ryddige og fleksible permisjonsordninger i tråd med lovgivers intensjon;

Forvis Mazars Advokater AS bistår kunder med arbeidsrettslige problemstillinger og tvisteløsning i den forbindelse. Dersom din bedrift har spørsmål om fleksibelt uttak av foreldrepermisjon eller ønsker bistand til å sikre at bedriftens rutiner er i tråd med dagens regelverk, er bedriften din velkommen til å ta kontakt med oss for en uforpliktende prat.

[1] Tvisteløsningsnemnda er et uavhengig forvaltningsorgan etablert i 2006 for å avgjøre visse tvister etter arbeidsmiljøloven.

[2] Når det gjelder rett til foreldrepermisjon etter aml. § 12-5 (2), har lovgiver fastslått at slik permisjon ikke kan tas ut som delvis permisjon, jf. aml. § 12-6 (1). I disse tilfellene er det følgelig ikke rom for å «stykkvise» permisjonsuttak på samme måte, og dermed oppstår heller ikke problemstillingen med å hoppe over friperioder og røde dager.

[3] Ved uenighet om eksempelvis varslingsfristene eller selve oppdelingen av permisjonen, vil saken kunne bringes inn for tvisteløsningsnemnda etter arbeidsmiljøloven.

[4] Saksnr. 142/23 kan leses på tvisteløsningsnemdas egne nettsider.

[5] Forutsetning at arbeidstaker har vært ansatt i mer enn 30 dager sammenhengende, også hvis ansettelse er skjedd senere når arbeidet er av minst 30 dagers varighet. For fastlønnede arbeidstakere, gjelder det i utgangspunktet også et vilkår om arbeidstaker skulle vært på jobb dersom dagen ikke hadde vært en høytidsdag.