Proyecto de Decreto del Ministerio del Trabajo busca regular la tercerización e intermediación laboral

Si bien el proyecto normativo tiene como objetivo garantizar la formalización laboral y la protección de derechos laborales y sindicales, definiendo indicios, presunciones y medidas para combatir la subcontratación ilegal, contiene algunas disposiciones que pueden, en nuestra consideración, extralimitar las competencias reglamentarias de dicha cartera ministerial.

A continuación, señalamos los aspectos más relevantes que se deben tener en cuenta frente a dicho documento.

Definiciones de tercerización e intermediación laboral

El proyecto establece que la tercerización laboral se constituye como un modo de organización de la producción, en virtud del cual una persona, entidad u organización encarga a un tercero la ejecución de determinadas partes, segmentos u operaciones de su proceso productivo a cambio de un precio determinado, asumiendo el tercero bajo su cuenta y riesgo, con sus propios medios organizativos y con autonomía directiva, técnica, administrativa y financiera.

Por su parte, señala que la intermediación laboral es aquella que tiene como fin la prestación de servicios personales por parte de trabajadores de un contratista y a favor, directamente, de un contratante. Se trata, por lo tanto, del envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.

Intermediación laboral con empresas de servicios temporales

El proyecto de Decreto señala que las empresas usuarias no podrán contratar empresas temporales para cubrir sus necesidades permanentes, pues estima que estas empresas solo están autorizadas para cubrir las necesidades temporales y excepcionales previstas en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990. Esto configuraría una nueva excepción a las causales ya señaladas en la Ley.

Asimismo, reafirma que, una vez cumplido el plazo o las condiciones del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, la empresa usuaria no podrá seguir atendiendo la necesidad con la misma o con otra empresa de servicio temporal y, en consecuencia, deberá vincular trabajadores directamente.

Por último, el proyecto de Decreto establece que la proporción de personal en misión vinculado a través de empresas de servicios temporales no podrá superar el diez por ciento (10%) del total de la planta de personal de cada dependencia de la empresa usuaria.

Esta proporción del 10% resulta novedosa y, a la vez, inusual, dado que ninguna ley, normativa o jurisprudencia había establecido previamente un límite numérico-porcentual respecto al máximo total permitido de trabajadores vinculados mediante empresas de servicios temporales.

Presunción reforzada de laboralidad

El proyecto de Decreto establece una presunción reforzada de existencia del contrato de trabajo cuando una empresa utiliza terceros para desarrollar actividades permanentes de su negocio.

Asimismo, establece que se presume la existencia de tercerización laboral ilegal cuando uno o

varios contratantes o beneficiarios y sus contratistas o prestadores de servicios carecen de una organización propia y estructura productiva especializada para el desarrollo del contrato o del encargo y/o cuando su personal está bajo la dependencia del contratante o beneficiario de los servicios.

¿Qué significa esto en la práctica?

Actualmente, para demostrar la existencia de una relación laboral con la empresa beneficiaria o un contratante, el trabajador debe acreditar la existencia del elemento esencial del contrato de trabajo, como lo es la subordinación, la cual puede ser ejercida a través de acciones de dirección y control de las actividades desarrolladas por el personal en misión o contratista, ejercicio del poder disciplinario, entre otros.

Sin embargo, si se llegare a aprobar el decreto, en caso de que un tercero (contratista, sindicato, empresa de servicios temporales, cooperativa, etc.) realice funciones misionales permanentes,

se presumiría automáticamente que el empleador real es la empresa beneficiaria o contratante, correspondiendo a esta última probar lo contrario, no al trabajador, por lo que se concluye que se invertiría la carga de la prueba.

Medidas preventivas, correctivas y sanciones

Cuando quede evidenciado que un empleador está incurriendo en prácticas de tercerización o intermediación ilegal, el Ministerio de Trabajo podrá adoptar las siguientes medidas preventivas y correctivas, sin perjuicio de las medidas que puedan tomar otras autoridades administrativas o judiciales:

1.     Orden de vinculación directa del personal.

2.     Suspensión o terminación de contratos civiles o comerciales irregulares.

3.     Regularización de condiciones laborales y de seguridad social.

4.     Suspensión temporal de actividades.

Adicionalmente, el Ministerio de Trabajo podrá imponer multas sucesivas de hasta 5.000 SMMLV por cada infracción mientras subsista la ilegalidad. Además, en caso de reincidencia, esta multa se podrá incrementar hasta en un cincuenta por ciento (50%) respecto del monto inicialmente impuesto y ordenar la suspensión temporal de actividades hasta por seis (6) meses, de acuerdo con la gravedad de la conducta y la magnitud del perjuicio causado.

Si bien es cierto que este es un proyecto de Decreto, por lo cual puede estar sujeto a modificaciones y ajustes, es muy importante que los empleadores y contratantes evalúen desde ya los impactos que la aprobación de esta normativa pueda generar en sus actividades.

Para más información sobre este u otros temas laborales, no dude en contactarnos.