Treuhandmodell bei Betriebsvorrichtungen: FG Berlin-Brandenburg versagt erweiterte Kürzung

Sachverhalt

Die Klägerin war Eigentümerin eines Fachmarktzentrums, dessen Gewerbeflächen sie zunächst ohne Einschränkungen hinsichtlich bestimmter Einrichtungen/Gegenstände an Einzelhandels- und Gastronomiemieter vermietete. Ende 2017 (während der laufenden Mietverträge) schloss sie einen „Übertragungsvertrag“ mit einer Schwestergesellschaft und veräußerte dieser verschiedene BVOs zu einem Kaufpreis i. H. v. rund 288.000 €. Dem Übertragungsvertrag war ein „ergänzender“ Treuhandvertrag als Anlage beigefügt, wonach die Klägerin die übertragenen Gegenstände treuhänderisch im eigenen Namen verwaltete, jedoch auf Rechnung und Gefahr der Schwestergesellschaft. Die Mietverträge mit den gewerblichen Mietern blieben bestehen, wobei die Klägerin weiterhin als Vermieterin auftrat. Die auf die einzelnen Treugüter anfallenden Mieten standen im Verhältnis der Parteien dem Treugeber zu. Darüber hinaus verpflichtete sich die Schwestergesellschaft als Treugeber, der Klägerin alle Aufwendungen zu ersetzen, die sie in ordnungsgemäßer Erfüllung des Treuhandvertrages tätigte. Der Treuhandvertrag sah im Übrigen vor, dass die Klägerin kein Entgelt für die Verwaltung der Treugüter erhalten sollte.

Das Finanzamt versagte die Kürzung mit Verweis auf die treuhänderische Verwaltung fremden Vermögens.

Entscheidungsgründe

Das FG Berlin-Brandenburg wies die Klage als unbegründet ab. Die treuhänderische Tätigkeit der Klägerin stellt nach Ansicht des FG eine für die erweiterte Grundstückskürzung schädliche Tätigkeit i. R. d. § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG dar.

Dabei ließ das Gericht die Frage ausdrücklich offen, ob eine unentgeltliche Treuhandtätigkeit im Rahmen des § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG schädlich wirkt (vgl. hierzu BFH vom 21. Juli 2016, IV R 26/14, BStBl. II 20168, 202).

Der erkennende Senat nahm vielmehr an, dass die fremdnützige Treuhandtätigkeit der Klägerin – entgegen der ausdrücklichen Regelung im Treuhandvertrag – entgeltlich erfolgte. Im Wege der Auslegung des Übertragungs- und Treuhandvertrages kam das Gericht in diesem Zusammenhang zu dem Ergebnis, dass der für die Übertragung der Treugüter gezahlte Kaufpreis (288.000 €) auch eine Gegenleistung für die treuhänderische Tätigkeit der Klägerin darstellt, sodass eine entgeltliche Tätigkeit vorliege. Darüber hinaus war das FG der Ansicht, dass der vereinbarte „umfassende“ Aufwendungsersatzanspruch des Treuhänders gegen den Treugeber bereits ein Entgelt begründet.

Einordnung der Entscheidung

Die Frage, ob eine unentgeltliche Treuhandtätigkeit i. R. d. § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG schädlich ist, hat das Gericht ausdrücklich offengelassen.

Die Argumentation des FG Berlin-Brandenburg, im entschiedenen Fall eine entgeltliche treuhänderische Tätigkeit anzunehmen, obwohl ausdrücklich die Unentgeltlichkeit vereinbart war, kann nicht überzeugen:

• Die Auslegung des Gerichts, der für die Übertragung der BVOs gezahlte Kaufpreis entfalle auch auf die treuhänderische Tätigkeit der Klägerin, widerspricht dem ausdrücklichen Parteiwillen. Es ist grds. nicht sachgerecht, in Fällen, in denen zwei getrennte Verträge (Kaufvertrag einerseits und Treuhandvertrag andererseits) geschlossen werden, das vereinbarte Entgelt aus einem Vertrag auf einen anderen, ausdrücklich unentgeltlichen Leistungsgegenstand zu „übertragen“. Wir halten es daher für überwiegend wahrscheinlich, dass dieses Argument höchstrichterlich keinen Bestand haben würde (sofern der BFH das Auslegungsergebnis überhaupt noch einer Prüfung unterzieht).
• Die weitere Argumentation des FG, der vereinbarte Aufwendungsersatzanspruch des Treuhänders gegen den Treugeber begründe bereits eine entgeltliche Treuhandtätigkeit, halten wir ebenso wenig für zwingend. Der Ersatz der tatsächlich angefallenen Kosten des Treuhänders ist bei einem Auftragsverhältnis bereits gesetzlich vorgesehen (§ 670 BGB). Gleichwohl kann selbstverständlich eine treuhänderische Tätigkeit unentgeltlich erfolgen. Aus jeder Aufwandsersatzzahlungsverpflichtung eine Entgeltlichkeit zu schließen, kann nach unserer Einschätzung nicht überzeugen.

Fazit / Bedeutung für die Praxis

Insgesamt ist das Urteil des FG Berlin-Brandenburg als sehr restriktiv zu werten. Es ist zu befürchten, dass die Finanzverwaltung sich in vergleichbaren Fällen, in denen eine Treuhandschaft ausdrücklich unentgeltlich vereinbart ist, auf das Urteil beziehen und die erweiterte Kürzung anzweifeln wird.

Um der Argumentation einer „Übertragung“ eines gezahlten Kaufpreises für eine BVO auf das Treuhandverhältnis die Grundlage zu entziehen, empfehlen wir, den Übertragungsvertrag und den Treuhandvertrag separat und unabhängig voneinander zu schließen und zwingend darauf zu achten, dass die treuhänderische Tätigkeit unentgeltlich erfolgt. In diesem Fall bestehen aus unserer Sicht nach wie vor gute Argumente, dass das Treuhandmodell im Rahmen des § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG nicht zu einer schädlichen Tätigkeit führt.

Gleichwohl bestehen aber auch gute Argumente, dass – entgegen der Argumentation und Auslegung des FG – ein für die Übertragung von BVOs gezahlter Kaufpreis nicht zu einer entgeltlichen treuhänderischen Tätigkeit und eine tatsächlich unentgeltlich treuhänderische Tätigkeit nicht zu einer Versagung der erweiterten Grundstückskürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG führt.

Autorin: Kristina Frankus