EuGH-Entscheidung C-578/23: EuGH stärkt den Wettbewerbsgrundsatz mit Folgen für die IT-Beschaffung

Hintergrund

Ein öffentlicher Auftraggeber schloss in den 1990er-Jahren einen Vertrag über Softwaredienstleistungen (Errichtung eines Informationssystems) ab. Der Vertrag wurde nicht in einem wettbewerblichen Auswahlverfahren durchgeführt. Der Auftragnehmer behielt sich die Lizenzrechte für das System vor. Im Jahr 2016 vergab der öffentliche Auftraggeber einen Wartungsvertrag für das in den 1990ern eingeführte System im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb an die Tochtergesellschaft des ursprünglichen Auftragnehmers. Begründet wurde die Entscheidung insbesondere mit dem Schutz der ausschließlichen Urheberrechte des Auftragnehmers am Quellcode und der Notwendigkeit der technischen Kontinuität. Darüber hinaus sei die Beschaffung eines gänzlich neuen Systems finanziell nicht sinnvoll.

Rechtliche Würdigung

Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig, die vom Auftraggeber zu dokumentieren und begründen sind. Dies stellte der EuGH in seiner Entscheidung noch einmal klar. Er betonte zudem, dass dem öffentlichen Auftraggeber die Schaffung oder Aufrechterhaltung der Ausschließlichkeitssituation nicht zurechenbar sein darf. Er muss sich ausreichend bemüht haben, eine etwaige bestehende Abhängigkeit von dem Auftragnehmer nachträglich zu beenden. Zur Beurteilung der Frage, ob der Auftrag wegen des urheberrechtlichen Schutzes nur von einem Anbieter ausgeführt werden könne, sei nicht auf den Zeitpunkt des ursprünglichen Auftrags abzustellen, sondern auf den Beginn des neuen Verfahrens. Zu diesem Zeitpunkt hätte dem Auftraggeber ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden, um die Migration auf ein neues Produkt durchzuführen. Die Ausschließlichkeit sei demnach durch die Untätigkeit der Vergabestelle zurückzuführen. Direktvergaben sind demnach unzulässig, wenn der Auftraggeber selbst für die Exklusivlage gesorgt hat.

Was bedeutet das konkret?

Im deutschen Vergaberecht ist das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb in § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV geregelt. Der EuGH betont mit seiner Entscheidung noch einmal die restriktive Anwendung dieser Regelung.

Öffentliche Auftraggeber dürfen sich nicht auf technische oder rechtliche Ausschließlichkeitsmerkmale berufen, wenn sie diese durch Vertragsgestaltung selbst geschaffen haben. Insbesondere bei IT-Projekten ist darauf zu achten, dass durch den Auftraggeber keine sog. Lock-in-Effekte geschaffen werden, die eine spätere Direktvergabe begründen (Stichwort Urheberrecht am Quellcode). Insbesondere bei der Beschaffung von KI-Lösungen sollten öffentliche Auftraggeber auf Open-Source-Lösungen zurückgreifen.

Sollte tatsächlich nur ein Anbieter in Betracht kommen, muss dies im Vergabevermerk hinreichend begründet werden. Darüber hinaus empfiehlt sich in einem solchen Fall die Veröffentlichung einer Ex-ante-Transparenzbekanntmachung.

Autorin: Theresa Welskop

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