Fax-Werbung für DiGAs: OLG Brandenburg setzt klare Grenzen – was DiGA-Hersteller jetzt beachten müssen

Der Fall

Beklagter des durch die Wettbewerbszentrale initiierten Verfahrens war der Hersteller einer app-basierten DiGA zur Adipositas-Therapie, die gemäß § 139e SGB V in das DiGA-Verzeichnis des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) aufgenommen war. Sie übersandte ein dreiseitiges Fax an einen niedergelassenen Hausarzt. Der Patient hatte zuvor Interesse an der DiGA bekundet und die Beklagte bevollmächtigt, sich um die Einholung der ärztlichen Verordnung durch Kontaktaufnahme mit der Arztpraxis zu kümmern.

Das Anschreiben enthielt die Bitte, ein Kurzattest für die DiGA gestempelt und unterschrieben an den Patienten weiterzuleiten, und informierte darüber, dass der Patient sich bezüglich der DiGA gemeldet und zugestimmt habe, dass die Beklagte die Praxis kontaktieren dürfe. Es wurde darauf hingewiesen, dass für die Kostenübernahme durch die gesetzlichen Krankenkassen eine ärztliche Verordnung erforderlich sei, die extrabudgetär sei und das Arznei- und Heilmittelbudget nicht belaste. Zudem enthielt das Schreiben einen Hinweis, dass bei der DiGA die neue Gebührenordnungsposition (GOP) für die ärztliche Verlaufskontrolle und Auswertung berechnet werden könne, einmal im Krankheitsfall möglich, bewertet mit 64 Punkten (rund 7,64 Euro).

Beigefügt waren ein Formular für ein Kurzattest mit voreingetragener Indikation sowie ein Informationsanforderungsblatt, mit dem der Arzt und sein Praxisteam kostenlose telefonische Beratung, Informationsmaterialien, einen Testzugang sowie Online-Fortbildungen die DiGA betreffend anfordern konnten.

Die Entscheidung des Gerichts

Bereits das Landgericht Potsdam (Urteil vom 26.11.2024, Az. 52 O 70/24) untersagte dem DiGA-Hersteller bei Arztpraxen per Telefax für die DiGA mittels des oben beschriebenen Schreibens zu werben, und führte aus, dass das Übersenden des streitgegenständlichen Faxes eine nach § 7 UWG unzumutbare Belästigung darstelle. Hiergegen wandte sich die Beklagte im Wege der Berufung. Das OLG wies die Berufung der Beklagten zurück und folgte somit der Entscheidung des Landgerichts Potsdam, präzisierte die Entscheidung aber weiter.

Werbung trotz Patientenauftrag

Das OLG stellte fest, dass das dem Arzt übersandte Fax Werbung enthielt. Nach der Rechtsprechung des BGH umfasst der Begriff der Werbung schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind.

Das vom DiGA-Hersteller mit der Übersendung verfolgte Ziel lag in der Förderung des Absatzes seiner DiGA. Entscheidend war dabei: Zwar enthielten die Überschrift des Anschreibens und der Eingangssatz mit den Angaben zum Kurzattest und der Information über die Meldung des Patienten noch keine werbenden Elemente, da insoweit im Wesentlichen über das Anliegen des Patienten informiert wurde.

Jedenfalls war aber der Hinweis auf die neue GOP für die ärztliche Verlaufskontrolle und Auswertung, bewertet mit 64 Punkten (rund 7,64 Euro), als Werbung zu qualifizieren, da der DiGA-Hersteller damit auf finanzielle Vorteile für den Arzt aufmerksam machte, dessen Patienten die Anwendung nutzen. Das stellte keine neutrale Information dar, denn sie erfolgte ausdrücklich mit Bezug auf die konkrete DiGA und hob sie gegenüber anderen entsprechend hervor.

Auch das beigefügte Muster eines Kurzattestes enthielt werbende Elemente, jedenfalls insoweit, als die Voreintragung der vertriebenen DiGA in das vom Arzt zu unterschreibende Formular das Ziel verfolgte, das Unternehmen dadurch zu fördern, dass gerade ihre Leistung gegenüber Krankenkassen als ersatzpflichtig abgefragt wird.

Schließlich stellte auch das Anbieten weiterer Informationen und die Bereitstellung eines Informationsabrufbogens Werbung dar, denn auch damit wurde der angesprochene Arzt zusätzlich auf die angebotene Anwendung aufmerksam gemacht, ohne dass dies zur Information über das konkrete Patientenanliegen erforderlich gewesen wäre.

Keine Rechtfertigung durch Stellvertretung

Der DiGA-Hersteller konnte sich auch nicht darauf berufen, als rechtsgeschäftlicher Vertreter des Patienten tätig zu werden, da das Fax werbliche Elemente enthielt, die über die bloße Information des Arztes über das Anliegen des Patienten hinausgingen und Informationen bereitstellten, die dem Arzt auch ihm gegenüber bestehende Vorzüge des angebotenen Produktes aufzeigten.

Keine Informationspflicht als Rechtfertigung

Den werbenden Elementen kam auch nicht deshalb lediglich eine werbliche Nebenwirkung zu, weil der DiGA-Hersteller einer Informations- oder Aufklärungspflicht nachgekommen wäre. Weder § 139e Abs. 3 Satz 2 SGB V noch § 20 Abs. 3 Nr. 6 DiGAV begründeten eine entsprechende Verpflichtung zur Kontaktaufnahme mit dem Arzt, um ihm einen Informationsabforderungsbogen zu übersenden. Auch insoweit war kein Grund ersichtlich, dass dieses Abfragen per Fax zu erfolgen hatte.

Handlungsempfehlungen für DiGA-Hersteller

1. Verzichten Sie auf unaufgeforderte Fax-Werbung

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets bei Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten anzunehmen. Eine ungefragte Kontaktaufnahme zu Werbezwecken wird als Eindringen des Werbenden in die private oder berufliche Sphäre des Empfängers der Werbung gesehen. Die Unzumutbarkeit ergibt sich zudem aus der eigenmächtigen Inanspruchnahme der Ressourcen des Empfängers, der die Kosten des Empfangs zu tragen hat, einer zeitlichen Belastung, die Faxmitteilung zur Kenntnis zu nehmen, sie zu sortieren und sich mit ihr auseinanderzusetzen, ausgesetzt ist, und dessen Gerät für die Dauer der Übertragung blockiert wird.

Konkret bedeutet dies: Verzichten Sie auf die Kontaktaufnahme mit Arztpraxen per Fax, E-Mail oder Telefon, es sei denn, der Arzt hat zuvor ausdrücklich in die Werbung per Telefax eingewilligt. Die Einwilligung des Arztes sollte sich konkret auf die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken im Zusammenhang mit der DiGA beziehen und zu Nachweiszwecken dokumentiert werden.

2. Beschränken Sie sich auf Maßnahmen zur Patientenunterstützung

Die sachliche Information des Arztes über das Anliegen des Patienten, eine DiGA auf Kosten der Krankenkasse zu nutzen, stellt keine Werbung dar und bleibt daher zulässig. Wenn Sie Patienten bei der Beschaffung ärztlicher Verordnungen unterstützen möchten, achten Sie darauf, dass Ihre Kommunikation mit Ärzten ausschließlich das enthält, was der Patient selbst mitteilen würde, wenn er sich persönlich um ein DiGA-Rezept bemühen würde. Vermeiden Sie:

• Hinweise auf finanzielle Vorteile für den Arzt (z. B. GOP-Abrechnungsmöglichkeiten).
• Voreintragungen Ihrer DiGA in Formulare.
• Informationsanforderungsbögen oder Angebote für Testzugänge.
• Jegliche Informationen, die über das konkrete Patientenanliegen hinausgehen.

Fazit

Die Entscheidung macht deutlich: Der gute Zweck – die Unterstützung von Patienten bei der Inanspruchnahme ihrer gesetzlichen Ansprüche – rechtfertigt nicht jedes Mittel. DiGA-Hersteller müssen bei ihrer Vertriebsstrategie die Grenzen des Wettbewerbsrechts strikt beachten.

Handeln Sie jetzt, um kostspielige Abmahnungen und gerichtliche Auseinandersetzungen zu vermeiden. Die Anpassung Ihrer Vertriebsprozesse ist nicht nur rechtlich geboten, sondern schützt auch Ihr Unternehmen vor erheblichen finanziellen Risiken.

Haben Sie Fragen zur Umsetzung dieser Vorgaben in Ihrer Vertriebspraxis? Wir beraten Sie gerne zu rechtssicheren Alternativen für Ihre DiGA-Vermarktung.