EuGH-Urteil zur Inhouse-Vergabe: Weitreichende Auswirkungen auf die Inhouse-Vergaben in öffentlichen Konzernstrukturen

Gegenstand des Verfahrens

Gegenstand des Verfahrens war die Frage, ob öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen an von ihnen kontrollierte juristische Personen nach Art. 12 Abs. 3 RL 2014/24/EU – umgesetzt in nationales Recht in § 108 Abs. 4 GWB – ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens vorgehen dürfen, wenn die kontrollierte juristische Person zwar selbst die 80 %-Tätigkeitsschwelle einhält, aber zusammen mit ihren Tochtergesellschaften diese Schwelle überschreitet.

Im Ausgangsverfahren hatten mehrere niederländische Gemeinden eine Gesellschaft „AF“ gegründet und dieser Aufgaben der Abfallverwertung übertragen, wobei AF Muttergesellschaft einer Unternehmensgruppe mit mehreren Tochtergesellschaften ist, von denen einige auch außerhalb der von den Gemeinden übertragenen Aufgaben tätig sind.

Die Entscheidung des EuGH

Der EuGH hat entschieden, dass Art. 12 Abs. 3 RL 2014/24/EU dahingehend auszulegen ist, dass das dort vorgesehene Tätigkeitskriterium nicht nur die unmittelbaren Tätigkeiten der beauftragten kontrollierten juristischen Person umfasst, sondern auch die Tätigkeiten derjenigen Einrichtungen, die zu der Unternehmensgruppe gehören, deren Muttergesellschaft die kontrollierte juristische Person ist. Bei der Berechnung ist der konsolidierte Umsatz zugrunde zu legen, den die kontrollierte juristische Person als Muttergesellschaft gemäß den Art. 22 und 24 der RL 2013/34/EU zu ermitteln hat.

Der Gerichtshof begründet seine Entscheidung damit, dass die beauftragte juristische Person die Vorgaben des Art. 12 Abs. 3 RL 2014/24/EU andernfalls leicht umgehen könnte, indem sie ihre Tätigkeiten künstlich aufspaltet und einzelne Aktivitäten auf konzernangehörige Tochtergesellschaften auslagert. Dies würde die praktische Wirksamkeit der Vorschrift unterlaufen und Wettbewerbsverzerrungen begünstigen. Der EuGH will also erkennbar verhindern, dass die Anforderungen an die Inhouse-Vergabe durch (vertikale) Ausgliederung von Tätigkeiten auf Tochtergesellschaften umgangen werden.

Bisherige Praxis in Deutschland

Die behördliche Praxis und nationale Rechtsprechung vor dem EuGH-Urteil sahen eine Zurechnung von Tochterumsätzen zur Umsatzschwelle des Wesentlichkeitskriteriums nur in Ausnahmefällen vor – nämlich dann, wenn die Tochtergesellschaft ohne die personelle und sachliche Ausstattung der Muttergesellschaft nicht arbeitsfähig gewesen wäre (BKartA, Beschluss vom 18.05.2016 - VK 1 - 18/16; OLG Celle, Beschluss vom 29. Oktober 2009, Az. 13 Verg 8/09, Juris-Tz. 44). Das OLG Düsseldorf hatte z. B. angenommen, dass die Umsätze von Tochtergesellschaften, die über kein eigenes Personal verfügen, der Muttergesellschaft zuzurechnen sind (Beschluss vom 28. Juli 2011, Az. VII-Verg 20/11, Juris-Tz. 81).

Teile der Literatur hatten allerdings bereits in der Vergangenheit vertreten, dass der Umsatz aller dienststellengleich kontrollierten Tochter- und Enkelgesellschaften des Auftragnehmers berücksichtigt werden müsse, mit der Begründung, dass sonst die Voraussetzung des § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB durch bilanzielle oder organisatorische Ausgliederung von Dritttätigkeiten ausgehebelt werden könnte (vgl. Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, GWB § 108 Rn. 31, beck-online). Die nun ergangene EuGH-Entscheidung bestätigt im Ergebnis diese strengere Auffassung und ehemalige Mindermeinung.

Das EuGH-Urteil ist für die Auslegung durch nationale Gerichte verbindlich und muss auch auf Rechtsverhältnisse angewendet werden, die vor seiner Verkündung entstanden sind. Der Gerichtshof hat einen Antrag auf zeitliche Beschränkung der Urteilswirkungen ausdrücklich abgelehnt.

Voraussetzungen und Reichweite der Zurechnung

Voraussetzung für eine Zurechnung von Umsätzen von Tochtergesellschaften ist nach dem Urteil, dass das beauftragte kontrollierte Unternehmen Mutter eine Gruppe ist. In diesem Fall müssen Umsätze derjenigen Tochtergesellschaften dieser Gruppe der Muttergesellschaft zugerechnet werden, welche sie im Sinne des Art. 22 RL 2013/34 – umgesetzt durch §§ 290 ff. HGB – konzernrechtlich beherrscht.

Nach dem Wortlaut des EuGH muss eine Zurechnung also ausschließlich „nach unten“ in der Konzernstruktur erfolgen. Eine Zurechnung „nach oben“ zu einer ggf. vorhandenen Konzernmutter oder „horizontal“ zu Schwestergesellschaften hatte der EuGH in seinem Urteil hingegen nicht vorgenommen. Daraus kann vorläufig geschlossen werden, dass für die Zurechnung nicht der gesamte Konzern, sondern allein die Gruppe maßgeblich ist, an deren Spitze die beauftragte juristische Person als Muttergesellschaft steht. Allerdings bleibt angesichts des vom EuGH betonten Sinns und Zwecks der Regelung – Verhinderung von Umgehungen durch konzernmäßige Umstrukturierungen – abzuwarten, wie die europäische und nationale Rechtsprechung das Urteil, bei der Beurteilung von Inhouse-Vergaben in komplexen Konzernstrukturen, auslegen wird.

Besondere Betroffenheit öffentlicher Holdinggesellschaften

Besonders vom Urteil betroffen sind öffentliche Holdinggesellschaften, welche ihre wettbewerblichen Tätigkeiten in erheblichem Umfang (vertikal) auf Tochtergesellschaften ausgelagert haben. Solche Tochtergesellschaften können z. B. kommunale Energievertriebsunternehmen im Strom‑ und Gasbereich sein, die ihre Umsätze überwiegend im Wettbewerb mit externen Endkunden außerhalb des kommunalen Konzerns erzielen. Solche Unternehmen sind typischerweise nicht inhouse‑fähig. Werden diese Unternehmen von einer öffentlichen Holding kontrolliert, kann die Zurechnung deren „inhouse‑schädlichen“ Fremdumsätze dazu führen, dass die maßgebliche 80 %-Quote auf Ebene der Holding unterschritten wird, die in der Folge ihre Inhouse-Fähigkeit „verliert“.

Allerdings sind die Auswirkungen nicht in jedem Fall negativ: Je nachdem, wie groß der Fremdgeschäftsanteil ist, den konsolidierte Tochterunternehmen erwirtschaften, kann sich das Urteil des EuGH allerdings auch positiv auf die Fremdgeschäftsquote einer Muttergesellschaft auswirken.

Praktische Lösungsansätze

Für Holdinggesellschaften, deren Inhouse-Fähigkeit hingegen durch die Anrechnung der Umsätze von Tochtergesellschaften gefährdet ist, sind einige praktische Lösungsansätze denkbar.

Das EuGH-Urteil adressiert nach seinem Wortlaut nur Auftragnehmer, die Muttergesellschaften einer Gruppe sind. Für die Beauftragung von Tochterunternehmen auf unterster Stufe eines Konzerns, die selbst keine weiteren Gesellschaften kontrollieren, bleiben im Umkehrschluss weiterhin nur die jeweils eigenen Umsätze maßgeblich. Daraus lässt sich schlussfolgern, dass unabhängig davon, ob eine Unternehmensgruppe insgesamt – bei Betrachtung ihrer konsolidierten Umsätze – die maßgebliche Schwelle von 80 % erreicht, weiterhin jedenfalls diejenigen Tochtergesellschaften der Gruppe direkt vergabefrei beauftragt werden können, die bei isolierter Betrachtung das Wesentlichkeitskriterium (und die weiteren Inhouse-Voraussetzungen) erfüllen.

Um die Inhouse-Fähigkeit betroffener Holdinggesellschaften sicherzustellen, kann zudem erwogen werden, Tochtergesellschaften, welche aufgrund erheblicher Markttätigkeit die Inhouse‑Fähigkeit der gesamten Gruppe gefährden, auf die Ebene der Holding – i. d. R. also als direkte Beteiligung des maßgeblichen öffentlichen Auftraggebers – umzugliedern. Als Schwestergesellschaft würden ihre Marktumsätze bei der Berechnung der 80 %-Schwelle für die Holding nicht mehr berücksichtigt, da keine Kontrollbeziehung zwischen Holding und Schwestergesellschaft besteht.

Fazit

Öffentliche Auftraggeber müssen bei der Inhouse-Beauftragung ihrer Holdinggesellschaften künftig nicht mehr nur deren eigene Umsätze, sondern die konsolidierten Umsätze der gesamten Unternehmensgruppe in den Blick nehmen. Dies ist insbesondere auch bei der Annahme neuer Aufträge oder bei wesentlichen Veränderungen im Tätigkeitsspektrum einzelner Tochtergesellschaften zu berücksichtigen. Im Ergebnis wird die Entscheidung des EuGH daher eine Anpassung der Überwachungs‑ und Controllingprozesse in öffentlichen Konzernstrukturen erforderlich machen.

Autor: Julian von Lindeiner