Urteilsbesprechung OLG Schleswig, Beschluss vom 24. November 2023, Az. 54 Verg 6/23

Ausgangslage

Eine Handwerkskammer hatte in einem offenen Verfahren „Planungsleistungen für Baugrund und Wasserhaltung“ ausgeschrieben. Die Auftraggeberin forderte vom Bestbieter die Vorlage einer Akkreditierungsurkunde und schloss dessen Angebot aus, nachdem der Bestbieter die Urkunde nicht vorlegte. Der Bestbieter wehrte sich gegen seinen Angebotsausschluss mit einem Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Schleswig-Holstein. Diese wies den Nachprüfungsantrag als unzulässig ab, weil die Auftraggeberin kein öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 GWB sei. Gegen den Beschluss erhob der Bestbieter eine Beschwerde beim OLG Schleswig. 

Entscheidung

Das OLG Schleswig bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung. Die Handwerkskammer sei kein öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 oder Nr. 4 GWB. Die Handwerkskammer unterfalle nicht § 99 Nr. 2 GWB, weil eine überwiegende staatliche Finanzierung (lit a)) sowie eine mehrheitliche Organbesetzung (lit c)) nicht vorliege und auch keine staatliche Aufsicht der Leitung (lit c)) bestehe. Denn eine Handwerkskammer unterliege lediglich einer Rechts-, nicht aber auch einer Fachaufsicht. Eine bloße Rechtsaufsicht, Rechtmäßigkeits- oder Rechnungshofkontrolle sei mangels entsprechender Einflussnahmemöglichkeiten grundsätzlich nicht ausreichend. Die Handwerkskammer sei auch nicht gem. § 99 Nr. 4 GWB öffentliche Auftraggeberin, weil das Vorhaben nicht zu mehr als 50 % aus Fördermitteln subventioniert werde. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung der „überwiegenden Subventionierung“ sei aus Gründen der Rechtssicherheit der Zeitpunkt der Ausschreibung. Entscheidend sei, in welcher Höhe der Auftraggeber mit Fördermitteln bei seiner Gesamtkalkulation gerechnet hat.

Ausblick

Auftraggeber sollten vor einer Ausschreibung prüfen, ob für sie eine Auftraggebereigenschaft vorliegt. Sollte eine Kammer freiwillig vergaberechtliche Regelungen anwenden, sind die Bieter darauf hinzuweisen. Insbesondere sollte in der Bekanntmachung nicht auf die Möglichkeit eines vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes verwiesen werden, wenn ein solcher tatsächlich nicht besteht. Denn in diesem Fall ist damit zu rechnen, dass die Kosten des Verfahrens der Kammer auferlegt werden, auch wenn der Nachprüfungsantrag als unzulässig abgewiesen wird, weil die Kammer durch den fehlerhaften Hinweis die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens quasi veranlasst hat.  

Autorin

Helena Sitz
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