Kein Nachprüfungsverfahren, kein Problem? Das BVerwG korrigiert eine gefährliche Fehlannahme

Ausgangslage

In der vergaberechtlichen Praxis galt lange eine beruhigende Faustformel: kein Nachprüfungsverfahren, kein Problem. Hat ein unterlegener Bieter die Rügefrist verstreichen lassen oder bewusst auf ein Verfahren vor der Vergabekammer verzichtet, war der öffentliche Auftraggeber auf der sicheren Seite – der Vorgang war erledigt, der Zuschlag rechtskräftig, das Kapitel geschlossen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit seinem Urteil vom 17. Dezember 2025 dieser Annahme eine deutliche Absage erteilt. Es hat klargestellt: Unterlegene Bieter können sich – unabhängig davon, ob sie ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet haben – nach Abschluss des Vergabeverfahrens auf das Informationsfreiheitsgesetz (IFG) stützen und Einsicht in die Wertungsbegründung zu ihrem eigenen Angebot verlangen.

Was auf den ersten Blick wie eine Frage des Informationszugangsrechts wirkt, hat in der Praxis weitreichende Konsequenzen – vor allem für öffentliche Auftraggeber, die ihre Angebotswertung nicht sauber durchgeführt oder dokumentiert haben.

Entscheidung

Die Klägerin hatte sich 2019 mit Angeboten zu zwei Losen an einem offenen Vergabeverfahren mit europaweiter Ausschreibung für Rahmenverträge über die Konzeption und Durchführung von Maßnahmen zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung beteiligt. Die beklagte öffentliche Auftraggeberin teilte ihr mit, ihre Angebote kämen nicht für einen Zuschlag in Betracht, weil sie nicht die Mindestanforderungen erfüllten. Ein Nachprüfungsverfahren strebte die Klägerin nicht an. Stattdessen forderte sie eine differenzierte Mitteilung der Bewertungsgründe – und stellte, nachdem die Beklagte dies verweigerte, einen Antrag auf Informationszugang nach dem IFG.

Die Beklagte teilte zwar die Einzelbewertungen in den Wertungsbereichen mit, verweigerte jedoch die Bekanntgabe der Wertungsbegründungen. Zur Begründung berief sie sich auf § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV, der die vertrauliche Behandlung von Vergabeunterlagen auch nach Abschluss des Verfahrens anordnet. Dieser Rechtsstreit zog sich durch drei Instanzen – bis das BVerwG nun zugunsten der Klägerin entschieden hat.

Vergaberecht geht dem IFG nicht vor

Die Beklagte hatte argumentiert, das Akteneinsichtsrecht nach § 165 GWB im Nachprüfungsverfahren sowie die Unterrichtungspflicht nach § 134 GWB und § 62 Abs. 2 Nr. 2 VgV seien gegenüber dem IFG vorrangige Spezialregelungen. Dem ist das BVerwG in allen Punkten entgegengetreten:

• § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV, der die vertrauliche Behandlung von Unterlagen auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens anordnet, begründet gerade keine behördliche Informationspflicht, sondern stellt eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG dar. Er regelt nicht den Zugang zu Informationen, sondern schließt ihn aus – und geht damit dem IFG nicht als vorrangige Regelung vor.
• § 62 Abs. 2 Nr. 2 VgV weist keinen mit § 1 Abs. 1 IFG abstrakt-identischen sachlichen Regelungsgehalt auf, sondern begründet lediglich eine verfahrensbegleitende, punktuelle Unterrichtungspflicht mit einem auf spezifische Informationen begrenzten Informationsgehalt und einem eingeschränkten Adressatenkreis. Ein abgeschlossenes Regelungskonzept, das seinen Sinn verlöre, wenn daneben ein Informationszugang nach dem IFG eröffnet würde, weist sie nicht auf.
• Auch dem Akteneinsichtsrecht im Nachprüfungsverfahren nach § 165 GWB kommt für den Zeitraum nach Abschluss eines Vergabeverfahrens kein Vorrang zu. Das BVerwG hat klargestellt, dass § 165 GWB kein geschlossenes System ausgestaltet, das einen Informationszugang ausschließlich während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens zuließe.

§ 5 Abs. 2 Satz 2 VgV schützt Dritte – nicht den Bieter vor sich selbst

Das zentrale Argument der Beklagten war, § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV schütze die Vertraulichkeit der Wertungsdokumentation auch gegenüber dem jeweiligen Bieter. Auch das hat das BVerwG überzeugend widerlegt:

Aus dem systematischen Zusammenhang, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Vertraulichkeitsregelung ergibt sich, dass § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV allein dem Schutz der genannten Informationen gegenüber Dritten dient. Dem jeweiligen Bieter kann die Vorschrift im Hinblick auf Informationen, die ausschließlich sein eigenes Angebot betreffen, nicht entgegengehalten werden.

Die Begründung der Verordnung nimmt allein auf die zeitliche Verlängerung des Vertraulichkeitsschutzes über das Ende des Vergabeverfahrens hinaus Bezug und führt aus, dies diene dem Schutz eines ungestörten Wettbewerbs. Die Einbeziehung der behördlichen Dokumentation über Öffnung und Wertung erklärt sich daraus, dass der Schutz gegenüber Dritten ohne diese Unterlagen nicht vollständig gewährleistet wäre – da diese regelmäßig Rückschlüsse auf als vertraulich gekennzeichnete Unternehmensinformationen zulassen.

Einer Bekanntgabe der allein auf das eigene Angebot bezogenen Dokumentation der Wertung und deren Gründe kommt dagegen weder generell noch im vorliegenden Fall eine Wettbewerbsrelevanz zu. Eine Wettbewerbsverfälschung durch Kenntnis der Wertungsdetails hat das Berufungsgericht ausgeschlossen, nachdem die Beklagte mitgeteilt hatte, die begehrte Wertungsbegründung nehme nicht auf Angebote anderer Bieter Bezug. Im Übrigen kann allein die Motivation, anhand der Kenntnis der Bewertungsgründe die Qualität künftiger Angebote verbessern zu können, keinen Wettbewerbsvorteil begründen, weil ein entsprechender Anspruch auf Informationszugang auch anderen teilnehmenden Unternehmen zustünde.

Diese Auslegung findet ihre Bestätigung im Unionsrecht: Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU schützt die Vertraulichkeit von Bieterinformationen ausschließlich gegenüber Dritten. Einen Schutz des Bieters vor der Einsichtnahme in die Bewertung seines eigenen Angebots kennt das Unionsrecht nicht.

Ausblick

Das Urteil des BVerwG schafft Klarheit – und es schafft Risiken. Der IFG-Anspruch entkoppelt den Informationszugang vollständig vom vergaberechtlichen Primärrechtsschutz. Ein unterlegener Bieter, der kein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat, ist damit nicht aus dem Spiel. Er kann nach Abschluss des Vergabeverfahrens einen IFG-Antrag stellen und erhält Einsicht in die Wertungsdokumentation zu seinem Angebot – unabhängig davon, ob er zuvor geklagt hat oder nicht.

Was er dort findet, entscheidet über das weitere Vorgehen: eine nicht nachvollziehbare Punktevergabe, widersprüchliche Bewertungsmatrizen, eine lückenhafte Begründung der Ausschlussentscheidung. Auf dieser Grundlage kann der Weg in zivilrechtliche Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) eröffnet sein.

Dass dieser Weg mittlerweile auch europarechtlich gut ausgebaut ist, zeigt das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 6. Juni 2024 in der Rechtssache INGSTEEL (C-547/22): Der EuGH hat entschieden, dass „der Verlust der Zuschlagschance“ eine eigenständige, ersatzfähige Schadensposition darstellt. Ein Bieter, dem durch eine rechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers die Chance auf den Zuschlag genommen wurde, kann Schadensersatz verlangen – ohne nachweisen zu müssen, dass er den Auftrag tatsächlich erhalten hätte. Die Beweislast dafür, dass dem Bieter keine realistische Zuschlagschance entgangen ist, liegt beim Auftraggeber.

Die Entscheidung erging zwar im Kontext eines rechtswidrigen Ausschlusses. Ihre Logik lässt sich aber auf jede fehlerhafte Wertungsentscheidung übertragen – auf eine intransparente Anwendung der Zuschlagskriterien ebenso wie auf eine nicht substanziell begründete Nichterfüllungsentscheidung. Für die deutsche Rechtspraxis bedeutet das, dass § 181 GWB, der den Schadensersatz bislang weitgehend auf die Kosten der Verfahrensteilnahme begrenzt, künftig unionsrechtskonform auszulegen sein wird.

Die Handlungskette, die sich daraus ergibt, ist ernüchternd klar: IFG-Antrag → Einsicht in die Wertungsdokumentation → Identifikation von Fehlern → Schadensersatzklage, gestützt auf eine verlorene Zuschlagschance. Und die Beweislast liegt beim Auftraggeber – der im Zweifel nichts in der Hand hat, wenn die Dokumentation lückenhaft ist.

Für öffentliche Auftraggeber ergibt sich daraus ein dringlicher Handlungsauftrag. Angesichts der eindeutigen höchstrichterlichen Klärung durch das BVerwG ist eine pauschale Ablehnung von IFG-Anträgen unter alleiniger Berufung auf § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV nicht mehr haltbar. Gleichzeitig sollte das Urteil Anlass sein, die eigenen internen Prozesse bei der Erstellung von Wertungsdokumentationen grundlegend zu überprüfen: Erstens muss die Angebotswertung selbst rechtmäßig sein – Zuschlagskriterien einheitlich angewendet, Mindestanforderungen klar definiert und deren Nichterfüllung substanziell begründet. Zweitens muss die Dokumentation so strukturiert sein, dass bieterbezogene Informationen von Anfang an klar voneinander getrennt sind; das erleichtert im Falle eines IFG-Antrags die datenschutzkonforme Schwärzung, reduziert den Verwaltungsaufwand und schützt die Vertraulichkeit der übrigen Angebote. Bei Ausschlüssen nach Angebotsabgabe empfehlen wir u. E. dringend eine hilfsweise Wertung des ausgeschlossenen Angebots – nur so lässt sich im Streitfall nachweisen, dass dem Bieter keine realistische Zuschlagschance entgangen ist.

Für Bieter eröffnen beide Entscheidungen zusammen ein strategisches Instrument, das in seiner Reichweite bislang unterschätzt wurde: der IFG-Antrag als Informationsbeschaffungsmittel nach Abschluss des Verfahrens – gepaart mit einem unionsrechtlich gestärkten Schadensersatzanspruch, der die verlorene Zuschlagschance als eigenständige Schadensposition anerkennt, auch ohne vorheriges Nachprüfungsverfahren. Darüber hinaus können die gewonnenen Erkenntnisse über Stärken und Schwächen des eigenen Angebots wertvolle Impulse für die Optimierung künftiger Angebote liefern.

Für Unterstützung bei der vergaberechtskonformen Ausgestaltung Ihrer Angebotswertung und -dokumentation sowie zu Fragen des Informationszugangs und der Schadensersatzhaftung stehen wir Ihnen gern zur Verfügung.

Autor: Sven Reinecke