Die Nachrückklausel im Vergaberecht

Nach der Beschaffung ist oft vor der Beschaffung. Ist das Vergabeverfahren abgeschlossen, ist der Auftraggeber zumeist froh, diese bürokratische Hürde genommen zu haben. Umso größer ist das Entsetzen, wenn sich herausstellt, dass der bezuschlagte Bieter die Leistung nicht wie vorgesehen oder überhaupt nicht erbringen kann. Dem Auftraggeber stehen in diesem Fall vertragliche und gesetzliche Kündigungsmöglichkeiten zur Verfügung. Eine vorzeitige Kündigung führt allerdings regelmäßig früher als erwartet zu einer erneuten Ausschreibung und damit zur Wiederholung des Aufwands, den man gerade erst bewältigt glaubte.

Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass Auftraggeber eine mangelhafte Leistungserbringung wenn möglich aussitzen – auch wenn sie damit den Ausschlusstatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB verschenken und sich in der Folgeausschreibung unter Umständen erneut mit dem unliebsamen Vertragspartner auseinandersetzen müssen.

Um eine frühzeitige Neuausschreibung zu vermeiden, wird in der Praxis immer wieder auf sogenannte Nachrückklauseln zurückgegriffen. Diese sollen es dem Auftraggeber während der Vertragslaufzeit ermöglichen, bei Ausfall des bezuschlagten Bieters oder nach Kündigung des Vertrags einen nachrangig platzierten Bieter zu beauftragen, sofern ein entsprechender Vorbehalt in den Vergabeunterlagen enthalten ist.

Rechtlich begegnen solche Klauseln allerdings einigen Bedenken. So ist die Beauftragung des zweitplatzierten Bieters – oder, je nach Ausgestaltung der Nachrückklausel, auch des dritt- oder viertplatzierten Bieters – nicht zwingend ebenso wirtschaftlich wie die Beauftragung des ursprünglichen Zuschlagsempfängers. Insbesondere bei erheblichen Preisunterschieden kann eine Neuausschreibung zu einem wirtschaftlicheren Ergebnis führen als der Rückgriff auf einen nachrangig platzierten Bieter. Andererseits können die Marktpreise zwischenzeitlich gestiegen sein, was wiederum gegen die Wirtschaftlichkeit einer Neuausschreibung sprechen kann.

Bislang haben sich nur wenige Gerichte mit diesem Thema befasst. Die VK Südbayern hielt eine entsprechende Regelung in den Vergabeunterlagen für unzulässig, weil eine Vertragsänderung nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB voraussetze, dass der Vertrag noch bestehe, also während seiner Laufzeit geändert werde. Mit der Kündigung sei der Vertrag jedoch vorzeitig beendet und § 132 GWB daher nicht mehr anwendbar (Beschluss vom 28. Februar 2023 – Az. 3194.Z3-3_01-22). Die nachfolgende Instanz traf wegen der Rücknahme des Antrags zwar keine Sachentscheidung, deutete im Rahmen der Kostenentscheidung jedoch an, dass grundsätzlich eine Auftragsänderung nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB in Betracht gekommen wäre (BayObLG, Beschluss vom 21. Februar 2024 – Verg 5/12).

Diese Entscheidung nahm die VK Nordbayern zum Anlass, sich der Auffassung anzuschließen, dass das Nachrücken des zweitplatzierten Bieters nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB grundsätzlich zulässig sein könne, sofern die dort genannten Voraussetzungen erfüllt seien, was in dem konkreten Verfahren nicht der Fall war (Vergabekammer Ansbach, Beschluss vom 20. Februar 2025 – RMF-SG21-3194-9-31).

Doch selbst wenn die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB erfüllt sind, stellen sich bei der praktischen Umsetzung weitere Fragen. So muss die Eignung des nachrückenden Bieters fortbestehen; gegebenenfalls ist zudem der Angebotspreis unter Anwendung einer vertraglich vorgesehenen Preisgleitung fortzuschreiben. Ferner ist zu prüfen, ob eine Übernahme lediglich für die verbleibende Vertragslaufzeit noch wirtschaftlich ist bzw. die vertraglichen Risiken zwischen dem alten und dem neuen Vertragspartner gerecht verteilt werden können. Zudem würden Unternehmen, die erst nach Abschluss des ursprünglichen Vergabeverfahrens in den Markt eingetreten sind, von der Beschaffung ausgeschlossen. Nicht zuletzt sind neue vergaberechtliche Regelungen zu beachten: Was geschieht, wenn in der Zwischenzeit neue Mindest- oder Tariflohnregelungen in Kraft getreten sind? Darf dann ein Vertrag, der mit diesen Regelungen offensichtlich nicht mehr konform geht, dennoch unter dem Deckmantel der Nachrückklausel geschlossen werden?

Die Nachrückklausel ist ein interessantes, bislang jedoch nur wenig erprobtes Instrument des Vergaberechts. Auch die Entscheidungen der VK Nordbayern und des BayObLG bieten nur begrenzte Sicherheit: Zwar halten beide eine Auswechslung des Auftragnehmers grundsätzlich für zulässig; bislang hat jedoch noch keine gerichtlich überprüfte Klausel die hierfür maßgeblichen Anforderungen erfüllt. Darüber hinaus ist offen, ob sich die Rechtsprechung in anderen Bundesländern dieser Auffassung anschließen wird. Die Aufnahme einer Nachrückklausel in die Vergabeunterlagen bleibt daher mit rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken verbunden, kann im Einzelfall aber durchaus sinnvoll sein.

Autorin: Theresa Katharina Klemm

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