Article | Jurisprudence – Précisions sur l’abus de droit fiscal et le régime des sociétés mères

Principes applicables

Le régime des sociétés mères, qui consiste à exonérer les dividendes versés à raison de titres de participation à hauteur de 95 % de leur montant, est notamment conditionné à un niveau de détention minimal de 5 % et à un engagement de conservation des titres d’une durée de 2 ans (CGI, art. 216 et art. 145). L’application de ce régime peut toutefois être écartée sur le fondement de l’abus de droit fiscal pour fraude à la loi, lorsqu’il est démontré que l’opération ayant conduit à la distribution a été réalisée dans un but exclusivement fiscal et que l’application littérale des textes, à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, a permis l’obtention d’un avantage fiscal (LPF, art. L. 64). Pour rappel, la qualification de l’abus de droit entraine en principe une majoration de 80 % du montant des redressements (CGI, art. 1729, b) et, lorsque le rappel d’impôt excède 100 000 €, la dénonciation obligatoire du contrôle fiscal au procureur de la République qui peut décider de poursuivre pénalement le contribuable sur le fondement de la fraude fiscale (LPF, art. L. 228).  

Jurisprudence antérieure

Le Conseil d’Etat considère que l’objectif du régime des sociétés mères consiste dans la limitation de l’imposition des produits de participations en vue de favoriser l’implication de la société mère dans le développement économique des filiales. A ce titre, le Conseil d’Etat a pu tenir compte de l’intérêt du groupe dans le cadre de la qualification de l’abus de droit (CE, 15 avril 2011, n° 322610, Sté Alcatel CIT et CE, 19 mai 2021, n° 433201, Sté Douaisienne de transports).

Il a ainsi été jugé que relève de l’abus de droit le « montage coquillard » consistant dans l’acquisition de titres de participation d’une filiale n’exerçant plus aucune activité mais disposant d’une importante trésorerie, suivie de la distribution des liquidités de la filiale par voie de dividendes sous le bénéfice du régime des sociétés mères et de la déduction d’une provision pour dépréciation des titres, en l’absence d’implication de la société mère dans le développement de l’activité de la filiale (CE, 17 juillet 2013, n° 352989, Sté Garnier Choiseul Holding). Le Conseil d’Etat qualifie également d’abus de droit l’application du régime de faveur aux dividendes versés par une filiale nouvellement acquise, qui conservait une activité au moment de son acquisition, mais qui n’avait pas pu poursuivre cette activité, à défaut d’implication de la société mère dans son développement (CE, 23 juin 2014, n°360708, Groupement Charbonnier).

Aucun abus de droit n’a toutefois été retenu dans le cas où la filiale acquise, toujours en activité, a cédé son fonds de commerce à une société liée à la société mère, dans la mesure où aucune provision pour dépréciation n’a été déduite et où le fonds a continué à être exploité par le groupe postérieurement à la cession (CE, 19 mai 2021, n° 433201, Sté Douaisienne de transports).

Une décision dans la lignée des jurisprudences sur les montages coquillards

La question restait toutefois en suspens de savoir si la qualification d’abus de droit devait être retenue en cas de cession de l’immeuble d’exploitation de la filiale nouvellement acquise suivie d’une distribution du prix de cession par voie de dividendes partiellement exonérés, lorsque l’immeuble a été acquis puis exploité par des membres du groupe informel auquel appartenait la société mère : l’usufruit temporaire ayant été cédé à l’associé majoritaire de la société mère et la nue-propriété ayant été acquise par une société nouvellement constituée par la société mère. La Cour administrative d’appel (CAA de Paris, 2^ème ch., 21 septembre 2022, 21PA04204), suivie dans son raisonnement par le Conseil d’Etat a répondu par l’affirmative pour les motifs suivants.

Sur l’avantage fiscal retiré d’une application littérale des textes, à l’encontre des objectifs poursuivis, la Cour relève d’une part que la société a bénéficié à la fois du régime des sociétés mères à raison des dividendes perçus et de la déduction de son résultat fiscal de la provision pour dépréciation des titres de la filiale. D’autre part, elle relève que, bien que la filiale n’était pas une « coquille vide » au moment de son acquisition, cette acquisition a été immédiatement suivie par la cession de l’immeuble commercial qui constituait l’essentiel de l’actif de la filiale ; que la société mère n’avait pris, pendant les deux années suivantes, aucune mesure permettant à la filiale de poursuivre son ancienne activité ou d’en trouver une nouvelle ; et que la société mère a procédé à la dissolution de la filiale moins de deux mois après l’expiration du délai minimal de conservation des titres.

Sur la poursuite du but exclusivement fiscal, la Cour relève que, bien que l’immeuble ait été conservé au sein du groupe informel, aucune allégation avancée ne permettait d’expliquer la succession des opérations, notamment le maintien à son actif, pendant la durée nécessaire de deux ans pour bénéficier du régime des sociétés mères, des titres d’une société vidée de sa substance et dépourvue de toute activité.

Pour rappel, ce type de montage a désormais perdu son intérêt dans la mesure où, pour les exercices clos à compter du 4 juillet 2012, les provisions pour dépréciations des titres exclus du régime du long terme et plus particulièrement les dépréciations afférentes aux parts ou actions de sociétés de gestion de portefeuille ne sont plus déductibles à hauteur des dividendes exonérés, en application du régime des sociétés mères, au cours de l’exercice au titre desquels les provisions ont été comptabilisées et des cinq exercices précédents (loi n° 2012-958 du 16 août 2012 de finances rectificative pour 2012, article 16).

Si de tels montages devaient persister, on ne peut que citer l’article 205 A du CGI instauré par la loi de finance pour 2018 (loi n°2018-1317 du 28 décembre 2018 – article 108) instaurant une clause anti-abus générale en matière d’impôt sur les sociétés.

Par Anne-Sophie Palacin, Avocate associée et Camille Le Vannier, Avocat collaborateur