Article - Opérations M&A : importance de la négociation de la période intermédiaire

En adoptant des mesures préventives dès le début, les parties seront mieux préparées à gérer leurs transactions et à ajuster leurs attentes face à des calendriers de réalisation prolongés.

Des outils juridiques existent pour sécuriser cette phase :

1. Des conditions bien calibrées

Avant tout engagement, les parties doivent identifier les éventuelles autorisations réglementaires nécessaires (concurrence, investissements étrangers, etc.) ou les accords éventuels de tiers à obtenir pour réaliser l’opération (obtention de renoncement à des clauses de changement de contrôles contractuellement prévues, dans des contrats clef avec des clients ou fournisseurs ou le renouvellement ou la signature de contrats clefs). Cela permet de fixer une date butoir réaliste et de s’assurer que les financements resteront disponibles jusqu’à cette échéance.

Autre levier : la clause MAC (Material Adverse Change), qui autorise l’acquéreur à se retirer si un événement majeur affecte négativement la cible. Les vendeurs chercheront à en limiter la portée, en excluant les événements extérieurs comme les crises sanitaires ou les catastrophes naturelles.

En cas de recours à un financement externe, l’acquéreur devra s’assurer que les fonds seront mobilisables jusqu’à la date de réalisation. Les banques peuvent exiger une commission croissante selon la durée d’engagement (ticking fee).

2. Une date butoir bien définie

Il est essentiel d’en tenir compte pour fixer une date butoir réaliste, avec des options de prolongation si nécessaire, les opérations de M&A pouvant souvent déraper et la réalisation des conditions suspensives pouvant prendre plus de temps que prévu initialement.

3. Des indemnités de résiliation en cas d’échec

Le vendeur peut négocier des indemnités si la transaction échoue (ou si l’acheteur se retire alors même que les conditions suspensives prévues ont été réalisées), notamment pour compenser les coûts engagés ou les retards dus à des blocages notamment réglementaires.

4. Ajustement du prix d’acquisition

Un long délai entre signature et réalisation peut affecter la valeur de la cible. Il pourrait être prévu un mécanisme d’ajustement du prix d'acquisition des titres en fonction d’indicateurs financiers convenus entre les parties pour refléter la situation financière réelle de la cible à la date de réalisation (selon par exemple les mécanismes classiques basés sur la situation de dette nette et/ou de besoin en fonds de roulement à la date de réalisation). La difficulté consistera alors à bien définir les agrégats et périodes de référence pour procéder à ces calculs.

5. Encadrer la gestion de la cible

L’acquéreur cherchera à encadrer les décisions de gestion de la cible pendant la période intermédiaire, sans tomber dans le « gun jumping » (prise de contrôle anticipée). Sachant que le vendeur, lui, voudra préserver la liberté d’action de l’entreprise.

6. Gérer les exonérations des déclarations et garanties

Plus la période intermédiaire est longue, plus le risque d’événements nouveaux augmente. L’acquéreur cherchera à ne pas en assumer seul les conséquences et les faire prendre en charge par le vendeur via des déclarations et garanties consenties par le vendeur concernant la période intermédiaire. 
Un compromis peut être trouvé via un accord sur un seuil de matérialité.

Par Jérôme Gertler, Avocat Associé, et Victor Fayad-Walch, Avocat | Forvis Mazars Avocats